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É juridicamente possível a substituição da Pena Privativa de Liberdade por Medidas Restritivas de Direitos, bem como o estabelecimento de Regime diverso do Fechado, em condenações por Tráfico de Drogas.
A Lei nº 11.343/2006 (Lei de Tóxicos) impede esses benefícios no seu art. 44. A mesma norma também inviabiliza a substituição da pena por Medida Restritiva de Direitos.
Porém, a referida legislação não é harmônica com o Princípio da Proporcionalidade. A imposição do Regime Fechado para os casos de Tráfico de Drogas, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição Federal de 1988 e com a evolução do Direito Penal.
O rótulo do Crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes como delito “hediondo”, não pode figurar como empecilho à substituição, desde que cabível ao caso concreto.
Se a pena do condenado for no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão, e a minorante do art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06 também for aplicada para ele, porque restou verificado no processo que o mesmo é Réu primário, portador de bons antecedentes, não integrante de organização criminosa e nem pessoa que se dedica a tais fins, bem como restou bem analisado as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (CP) para a fixação de pena, o Regime inicial Aberto é perfeitamente aplicável, diante do Princípio Constitucional da Individualização da Pena (art. 5º, inc. XLVI, da CF/88), da Inafastabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário quanto a lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, inc. XXXV, da CF/88) e da Proporcionalidade da resposta estatal ao delito (art. 5º, inc. LIV, da CF/88).
A pena pode ser substituída por Prestação de Serviços e Limitação de Fim de Semana, eis que já restou declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei de Tóxicos que vedam a conversão da pena em medida alternativa, no Habeas Corpus (HC) de nº 97.256.
Trata-se da prevalência do razoável sobre o racional, ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar Segurança Jurídica e Justiça Material a cada caso concreto a ele imposto. Tudo dependerá da análise das circunstâncias fáticas, as singularidades do caso.
O fato é que a Pena Privativa de Liberdade não é a única a cumprir a função retributiva e ressocializadora ou restritiva e preventiva da Sanção Penal. As demais penas também são vocacionais para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização.
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Originalmente publicado em: https://www.portalsbn.com.br/noticia/condenado-por-trafico-de-drogas-pode-cumprir-pena-alternativa-e-regime-inicial-aberto-%C2%A0
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Drª Beatricee Karla Lopes é Advogada Criminalista e Civilista – OAB/ES 15.171; pós-graduada em Penal e Civil; Escritora de Artigos Jurídicos; Membro Imortal da Academia de Letras da Serra-ES; Comendadora Cultural e Membro Imortal da Academia de Letras de São Mateus-ES; Comendadora Cultural da ONG Amigos da Educação e do Clube dos Trovadores Capixabas; Personalidade Cultural de 2017 do 3º Encontro Nacional da Sociedade de Cultura Latina do Brasil; Personalidade Artística e Cultural 2018; Poeta; e Escritora Literária. Contato: (27) 9.9504-4747, e-mail: beatriceekarla@hotmail.com, site: beatriceeadv.wixsite.com/biak, Página do Facebook: @DraBeatricee e Instagran: @direitocensurazero. Para encontrar: #DraBeatricee.
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