Reza o art. 1.798 do Código Civil de 2002 (CC/02) que “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”, o que quer dizer que serão legitimados a concorrer a uma determinada herança, as pessoas que já nasceram ou que estão no ventre materno no momento da morte do dono da herança, frisando que o que está no ventre só será chamado à herança se nascer com vida. Ou seja, só serão beneficiados os nascidos e os concebidos no momento do falecimento do dono da herança, o que significa que aquele que for concebido depois do falecimento do dono da herança, não fará parte desta, até por um imperativo lógico, qual seja: existir, porque quando morre o hereditando tem de existir o herdeiro.
Mas o que acontece quando o de cujus (o falecido) deixou depositado seu material genético para uma concepção futura de uma criança por inseminação artificial ou por fecundação in vitro, e sua viúva decidiu utilizar dessa material genético para realizar a concepção após sua morte? Essa criança que será ainda concebida, e se nascer com vida, fará parte da herança do de cujus?
Pois bem, de acordo com o art. 1.799, inc. I, do CC/02, isso só será possível se o falecido tiver deixado um testamento indicando a pessoa que irá conceber um filho seu após sua morte.
O legislador, no art. 1.597 do CC/02 e tendo em vista o imperativo de igualdade posto no art. 227, § 6º, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), manifestamente, trouxe maior proteção aos filhos concebidos por fecundação homóloga, pois disse, especificamente, que serão considerados concebidos na constância do casamento, ainda que gerado após a morte do marido (genitor doador do material genético criopreservado). Tal regra vale somente se o morto era casado ou vivia em União Estável ao tempo de sua morte com uma mulher que irá conceber com o seu material genético após a sua morte, e que a concepção seja realizada dentro de um prazo de 02 (dois) anos (art. 1.800, § 4º, do CC/02), bem como que haja testamento a respeito dessa situação, por obediência ao princípio da autonomia da vontade e em respeito a decisão do de cujus, que antecipadamente, assim preferiu.
Nessa linha de pensamento, corrobora Heloísa Barboza:
“A manifestação de vontade do autor da herança constitui elemento decisivo para aquisição de direitos pelo filho póstumo. Há de restar inequívoco que depositou seu sêmen para este tipo de inseminação (...) Além disso deve ser inequívoca sua vontade de transmitir a herança ao filho ainda não gerado (1993, p.55)”.
E no que diz respeito a família monoparental, constitucionalmente reconhecida e protegida (art. 226, § 4º, da CF/88)? Ou seja, o que a lei diz a respeito daquela família que não é formada por marido e mulher, como, por exemplo, no caso de um casal homossexual que deixou seu material genético para ser fecundado em uma barriga de aluguel, ou no caso de uma mulher que não era casada e nem vivia em União Estável com o falecido, mas este deixou material genético para ela ter um filho seu após sua morte? A lei é omissa com relação a isso e, nesses casos, a situação deverá ser entregue ao Poder Judiciário para a devida e imparcial Decisão.
Acredito que nas últimas décadas a ciência médica logrou satisfatoriamente a fecundação artificial, utilizando-se de técnicas de reprodução assistida, pela qual é possível superar as barreiras naturais e propiciar a concepção sem preconceitos, sem barreiras legais e sem obstáculos de lacunas da lei.
Fato é que o Direito sofre constante evolução e precisa se adaptar aos novos casos que lhe aparecem e que não estão prescritos na lei.
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· Drª Beatricee Karla Lopes é Advogada Civilista e Criminalista – OAB/ES 15.171; pós-graduada em Civil e Penal; Escritora de Artigos Jurídicos; Membro Imortal da Academia de Letras da Serra-ES; Comendadora Cultural e Membro Imortal da Academia de Letras de São Mateus-ES; Comendadora Cultural da ONG Amigos da Educação e do Clube dos Trovadores Capixabas; Personalidade Cultural de 2017 do 3º Encontro Nacional da Sociedade de Cultura Latina do Brasil; Personalidade Artística e Cultural 2018; Poeta; e Escritora Literária. Contato: (27) 9.9504-4747, e-mail: beatriceekarla@hotmail.com, site: beatriceeadv.wixsite.com/biak, Página do Facebook: @DraBeatricee e Instagran: @direitocensuzazero. Para encontrar: #DraBeatricee.
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